Czy można uznać, że ustawy Pzp nie stosuje się do zastępstwa procesowego dotyczącego doradztwa prawnego i reprezentacji zamawiającego w sprawach związanych z realizacją umowy na budowę drogi X zgodnie z art. 4 ea ustawy Pzp? W zakres usługi wchodzi: zastępstwo procesowe oraz reprezentowanie przed sądami powszechnymi wszystkich instancji, organami egzekucyjnymi, organami administracji państwowej, samorządowej, urzędami, organami odwoławczymi, uczestnictwo w mediacjach i negocjacjach, udzielanie konsultacji i porad prawnych, doradztwo prawne oraz sporządzanie opinii i analiz prawnych.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje dwa tryby „nabywania” usług prawnych:
- art. 4 pkt 3 lit. ea, czyli wyłączenie spod stosowania przepisów ustawy,
- art. 138h, czyli zamówienia na usługi społeczne.
Wyłączenie ustawowe, przepisy dyrektyw
Podstawą wyłączenia zawartego w art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp jest motyw 25 dyrektywy 2014/24/UE: „(…) (25) Niektóre usługi prawne są świadczone przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmują reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, muszą być świadczone przez notariuszy lub są związane z wykonywaniem czynności urzędowych.
Takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień; tak może być np. w przypadku wyznaczania prokuratorów w niektórych państwach członkowskich. Usługi takie powinny zatem być wyłączone z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy”.
Przywołany motyw konkretyzuje przepis art. 10 dyrektywy, wskazując, że dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie:
„(…) d) dowolnej z następujących usług prawnych:
(i) zastępstwa prawnego klienta, wykonywanego przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 77/249/EWG 28) w:
- postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym toczącym się w państwie członkowskim, państwie trzecim lub przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, lub
- postępowaniu sądowym toczącym się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami;
(ii) porad prawnych udzielanych w ramach przygotowywania dowolnego z postępowań, o których mowa w ppkt (i) niniejszej litery, lub w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań, pod warunkiem że porad tych udziela prawnik w rozumieniu art. 1 dyrektywy 77/249/EWG;
(iii) usług poświadczania i uwierzytelniania dokumentów, które to usługi muszą świadczyć notariusze;
(iv) usług prawnych świadczonych przez powierników lub wyznaczonych opiekunów lub innych usług prawnych, których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów;
(v) pozostałych usług prawnych, które w danym państwie członkowskim są powiązane, nawet sporadycznie, ze sprawowaniem władzy publicznej”.
Przepis art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp jest praktycznie kopią przepisów dyrektywy.
Co na to TSUE?
Wykładnię art. 10 lit. d dyrektywy przedstawił Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 6 czerwca 2019 r. (sprawa C-264/18). TSUE uznał, że:
„(…) W tym względzie należy zauważyć, że art. 10 lit. d) ppkt (i) i (ii) dyrektywy 2014/24 nie wyklucza wszystkich usług, które mogą być świadczone przez prawnika na rzecz instytucji zamawiającej z zakresu stosowania tej dyrektywy, lecz wyłącznie zastępstwo prawne klienta w postępowaniu przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, przed sądami, trybunałami lub organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego, oraz przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami, a także porady prawne udzielane w ramach przygotowywania do takich postępowań lub na wypadek wszczęcia takiego postępowania. Takie usługi mogą być świadczone przez prawnika jedynie w ramach relacji intuitu personae między prawnikiem a jego klientem, charakteryzującej się najściślejszą poufnością”.
Usługi prawnicze to usługi społeczne
O ile przy realizacji umowy na budowę drogi przeciwko zamawiającemu nie został już złożony pozew do sądu, to wymienione w pytaniu czynności nie mieszczą się w pojęciu „doradztwa prawnego” w zakresie przygotowania postępowań sądowych.
Tego typu usługi wchodzą w zakres usług prawniczych opisanych kodami CPV 79100000-5 do 79140000-7, które są nabywane w ramach zamówień na usługi społeczne. Opisany w pytaniu zakres czynności wskazuje, że nie są to usługi prawne wyłączone spod stosowania przepisów ustawy Pzp (zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. ea).
Podstawa prawna:
art. 4 pkt 3 lit. ea oraz art. 138h ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Krzysztof Hodt – specjalista ds. zamówień publicznych z wieloletnim doświadczeniem, aktualnie pracownik jednej z największych instytucji zamawiających w Polsce, stale współpracuje z www.portalzp.pl
