Na podstawie jakiej regulacji ustawowej udzielać zamówienia na obsługę prawną?

Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje dwa tryby „nabywania” usług prawnych:

1. art. 4 pkt 3 lit. ea, czyli wyłączenie spod stosowania przepisów ustawy,
2. art. 138h, czyli zamówienia na usługi społeczne.

Wyłączenie ustawowe, przepisy dyrektyw

Podstawą wyłączenia zawartego w art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp jest motyw 25 dyrektywy 2014/24/UE: „(…) (25) Niektóre usługi prawne są świadczone przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmują reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, muszą być świadczone przez notariuszy lub są związane z wykonywaniem czynności urzędowych.

Takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień; tak może być np. w przypadku wyznaczania prokuratorów w niektórych państwach członkowskich. Usługi takie powinny zatem być wyłączone z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy”.

Przywołany motyw konkretyzuje przepis art. 10 dyrektywy, wskazując, że dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie:

„(…) d) dowolnej z następujących usług prawnych:

(i) zastępstwa prawnego klienta, wykonywanego przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 77/249/EWG 28) w:

• postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym toczącym się w państwie członkowskim, państwie trzecim lub przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, lub
• postępowaniu sądowym toczącym się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami;

(ii) porad prawnych udzielanych w ramach przygotowywania dowolnego z postępowań, o których mowa w ppkt (i) niniejszej litery, lub w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań, pod warunkiem że porad tych udziela prawnik w rozumieniu art. 1 dyrektywy 77/249/EWG;

(iii) usług poświadczania i uwierzytelniania dokumentów, które to usługi muszą świadczyć notariusze;

(iv) usług prawnych świadczonych przez powierników lub wyznaczonych opiekunów lub innych usług prawnych, których wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów;

(v) pozostałych usług prawnych, które w danym państwie członkowskim są powiązane, nawet sporadycznie, ze sprawowaniem władzy publicznej”.

Przepis art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp jest praktycznie kopią przepisów dyrektywy.

Co na to TSUE?

Wykładnię art. 10 lit. d dyrektywy przedstawił Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 6 czerwca 2019 r. (sprawa C-264/18). TSUE uznał, że:

„(…) W tym względzie należy zauważyć, że art. 10 lit. d) ppkt (i) i (ii) dyrektywy 2014/24 nie wyklucza wszystkich usług, które mogą być świadczone przez prawnika na rzecz instytucji zamawiającej z zakresu stosowania tej dyrektywy, lecz wyłącznie zastępstwo prawne klienta w postępowaniu przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, przed sądami, trybunałami lub organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego, oraz przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami, a także porady prawne udzielane w ramach przygotowywania do takich postępowań lub na wypadek wszczęcia takiego postępowania. Takie usługi mogą być świadczone przez prawnika jedynie w ramach relacji intuitu personae między prawnikiem a jego klientem, charakteryzującej się najściślejszą poufnością”.

Usługi prawnicze to usługi społeczne

O ile przy realizacji umowy na budowę drogi przeciwko zamawiającemu nie został już złożony pozew do sądu, to wymienione w pytaniu czynności nie mieszczą się w pojęciu „doradztwa prawnego” w zakresie przygotowania postępowań sądowych.

Tego typu usługi wchodzą w zakres usług prawniczych opisanych kodami CPV 79100000-5 do 79140000-7, które są nabywane w ramach zamówień na usługi społeczne. Opisany w pytaniu zakres czynności wskazuje, że nie są to usługi prawne wyłączone spod stosowania przepisów ustawy Pzp (zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. ea).

Podstawa prawna:

art. 4 pkt 3 lit. ea oraz art. 138h ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Krzysztof Hodt – specjalista ds. zamówień publicznych z wieloletnim doświadczeniem, aktualnie pracownik jednej z największych instytucji zamawiających w Polsce, stale współpracuje z www.portalzp.pl